专业讨论丨区块链的法律边界

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近期，关于区块链技术，经常会引发这样的思考和争论：法律如何为区块链技术及其应用赋能？ 即区块链技术及其应用的法律边界是什么？

诸如此类的问题让人疑惑。 本文将按照以下逻辑进行讨论： 面对现实，介绍区块链引入中国后出现的“币圈”及其规范性文件； 区块链技术本身的创新（又称“链圈”），有哪些法律和规范性法律文件； 区块链技术及应用的刑事合规，以拒不履行网络安全义务罪为例。

“币圈”炒作谨防被“割韭菜”

所谓“币圈”，是指以融资和激励为目的，自行发行虚拟代币，在虚拟货币交易所进行币币交易，投机虚拟货币的群体。 “币圈”涉及的关联方包括：发币项目方（非国家）、虚拟货币交易所、炒币者、代理投资人、币值维护者、量化运营者等。“币圈”通常的运作流程圈”是：项目方通过初始发行虚拟代币（又称ICO）的方式，对比特币等市场公认价值的代币进行公募或私募（若为私募，项目方为舍不得卖），大部分人需要通过代理投资者买币），之后由项目方或买币者将虚拟币挂到虚拟币交易所进行交易，然后将币价值维护者和量化交易者将对币价进行评估 在运行中，虚拟货币的价格受整个“熊市”和“牛市”的影响较大交易所乃至整个虚拟货币交易的全球市场。 也可以说，虚拟货币价格波动较大，虚拟货币交易定价体系不成熟。 项目方联合交易产生的消息影响币价，导致不少炒家血本无归，俗称“割韭菜”。

其中，所谓初始发行虚拟代币ICO，是指项目方以区块链技术为底层技术，发行的以激励员工、融资、预售产品为目的的数字代币（又名：token）。 、承载服务等行为。 国际上，虚拟代币分为：安全型代币和实用型代币，前者用于融资目的； 后者用于商品和服务的预售。 目前，我国对虚拟代币融资态度明确。 根据央行等七部委于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称《代币公告》），ICO是我国的重大课题。 属于“非法公开融资行为”。 同时，对于预售商品或代币承载服务，笔者认为其本质是虚拟商品，我国民法通则承认中国公民可以合法持有虚拟商品。

发币项目方一般指具有区块链技术概念的基金会。 在实践中，这里的基金会往往注册在海外，比如新加坡等国家。 在基金会成立的国家，发行虚拟货币进行融资并不违法，但基金会成立后的主要目的是发行货币为中国居民筹款。 近年来，沿海地区的外国基金会已向公众发行货币。 “宣传路演”引诱中国居民购买炒作虚拟货币。

“链圈”的法律规制

基于区块链技术广泛应用于生活服务的方方面面，对其进行规范也很有必要。 我国先后出台了《密码法》、《网络安全法》、《区块链信息服务管理条例》等法律法规，调整相关领域的社会秩序。

2020年1月1日起施行的《密码法》是调整“区块链”领域的最新规范性法律文件。 本法所称密码，是指采用特定转换方式对信息等进行加密、保护和认证的技术、产品和服务等。法律意义上的，受密码法保护和规范。

我国对密码实行分类管理，密码分为核心密码、普通密码和商用密码。 如果利用区块链技术为“政府系统”服务，可能涉及国家机密等问题，相关服务商将承担更强的保密义务。 同时，公民、法人和其他组织可以依法使用商用密码保护网络与信息安全。 国家“鼓励和支持”密码科学技术的研究和应用，依法保护密码领域的知识产权，促进密码科学技术的进步和创新。

除《密码法》外，从《网络安全法》的角度来看，窃取他人加密保护信息，非法侵入他人密码安全系统，或使用密码从事违法活动，将被追究法律责任网络安全法的其他法律、行政法规。 从我国刑法上看，上述行为也将涉嫌犯罪，适用非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制罪第285条的规定处理。的计算机信息系统。

技术领域参考标准为工信部信息中心发布的《2018年中国区块链产业白皮书》。 分析、总结了我国区块链行业的发展特点，展望了我国区块链行业的重要发展趋势，并对行业中的一些热点问题进行了一定的了解。 作者有幸成为本书法律部分的作者。 通过讨论“区块链技术创新的法律保护”、“智能合约的法律问题”、“代币发行与融资的法律问题”、“区块链行业标准”等几个方面，对区块链的法律政策和标准进行了概述行业，总结国家和地方区块链行业相关政策。

区块链技术的刑事合规

一般来说，非法应用区块链技术可能涉及四种犯罪行为，即“拒不履行网络安全管理义务罪”、“协助信息网络犯罪活动罪”、“侵犯公民信息罪”、 “危害公共安全罪”。

其中，已构成“拒不履行网络安全管理义务罪”，“造成大量非法信息传播”，“造成用户信息泄露，造成严重后果”，“造成损失刑事案件证据不足、情节严重”、“其他严重情节”等情形。 一、经监察机关责令改正，拒不改正的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

网络服务提供者不履行法律规定的监管义务的，首先直接造成行政违法行为，责令改正或者给予行政处罚。 此时，服务提供者不得提出对非法使用不知情的抗辩； 其继续提供服务与行为人后续违法使用网络服务造成的危害结果存在因果关系，构成协助违法行为。 在被责令改正拒不改正的情况下，上述违反法定义务的行为可以成为“拒不履行网络安全管理义务”罪的义务来源。

而这种“作为义务”的区别，为“链圈”的刑事合规提供了可能。 首先，提供网络服务的行为是一种中立的行为发比特币传单违法吗，之所以对其惩罚性存在争议，无非是服务本身具有巨大的社会效益，以至于对个人的小风险无足轻重。整体的利益。 之所以要惩处“中立助人”，是因为贩卖儿童色情物品、散发淫秽传单等行为的危害性已不再针对社会个人，具有为一般社会所禁止的特征； 一旦发生此类危险结果，将造成严重的社会危害或造成无法弥补的损失； 因此，中性行为虽然对社会有有益的一面，但在出现禁止的危险后，还是要受到刑法的禁止。

现行刑法规定的“责令改正拒不改正”条款，一方面作为定罪的条件，另一方面也作为限制处罚的条件； 在这个权衡过程中，行政执法部门的职责是在中立服务提供者没有发现其行为已经造成或者即将造成严重社会危害的情况下，及时发现并责令服务提供者改正。 一方面，个人利益的保护需要行政执法机关的利益衡量和具体裁量，在保障方面具有滞后性和主观性，很可能因监管漏洞造成无法弥补的实际损失； 另一方面，中性技术的推广在技术和发展方面还存在很多限制，“罪”“罪”的开口不明确，在一定程度上限制了技术的发展和进步.

如上所述，在对中立行为的惩罚中，存在技术发展与人身保护之间的矛盾。 对于这些刑法认为值得通过禁止予以特别保护的法益，一旦发生损害就很难恢复； 特别是网络犯罪，一旦发生实际危害，将产生广泛而严重的后果和社会影响。 虽然刑法规定了拒不履行网络安全管理义务罪，但行政法也规定了相关的行政违法行为，并且通过两者的紧密衔接实现了水平的调整，保证了技术发展的空间。在一定程度上，同时禁止它。 但这种“制衡”方式只能说是权宜之计，很难说技术本身能够解决可能造成严重社会危害的根本问题。 在非法信息大量传播、用户信息泄露造成严重后果、刑事案件证据丢失严重的情况下，即使服务提供者被责令改正甚至受到刑法处罚，传播非法信息的行为已经发生。之前数量大，后果不可逆转； 因无法克服的技术问题，在责令改正后造成严重后果的，刑事处罚将导致技术流失和人才流失，极大地限制相关互联网技术的发展。

面对上述链圈的“囚徒困境”，通过基于行政干预和刑法处罚的调整治理显然难以达到预期效果。 不管是“看得见的手”还是“看不见的手”，都可能有失败的时刻； 无论是事前的合规介入，还是事后的调整，都难以深入到技术层面之外的法律调整“链圈”本身的秩序。 深入“链圈”技术，真正实现技术“合规”的必然要求是将法律要求的义务构建到“链圈”技术产品中。 利用成熟的区块链技术发比特币传单违法吗，上述解决方案不仅是必要的，而且是可能的。 只要将行政法规规定的义务类型内化到网络服务提供者提供的服务中，利用智能合约“一旦写入，必须执行”的特性，强制网络服务提供者提供的每一项服务履行合同约定的程序，完成法定义务的履行。

例如，通过在持久化合约代码中要求验证签约方的身份信息，很容易取代法律要求网络服务提供者履行的消费者身份验证义务； 由于区块链技术的隐私性和不可篡改性，一方面避免了身份信息因认证方式不同而被伪造，另一方面也解决了网络服务商面临的个人信息泄露的法律风险。

律师简介

肖萨，北京大成律师事务所合伙人律师，大成金融犯罪防范与防范委员会副主任，大成刑事辩护学院金融犯罪研究中心副主任，常年法律顾问，中国互联网金融协会会员，产业金融研究中国社会科学院基地特约研究员。

美国天普大学法学硕士+中国人民大学财务管理硕士，熟悉金融、自学日语、钻研微积分的“80后”法人。 金融科技圈称之为“飒姐”。 她是一家国内外金融科技公司和投资公司。 提供“精准”刑事法律服务。

处理过：

◎全国首例“活期理财产品”刑事案件；

◎广东省第一起比特币诈骗案；

◎北京某现金贷公司催收涉罪专项服务（涉罪、侵犯公民信息）服务；

◎房地产中介平台，为互联网金融业务提供行政、刑事交叉专项服务；

◎海南某虚拟货币交易所涉及非法经营专项服务；

◎福建某P2P平台发货期间涉嫌集资诈骗的采购商后续专项服务；

◎北京某互联网外汇平台专项刑事业务等